中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站 方弈霏

制圖：張寒

圖為福建省龍巖市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室相關(guān)工作人員圍繞廖旭案有關(guān)問題進(jìn)行研討。郭俊龍 攝

　　特邀嘉賓

　　陳 遠(yuǎn) 龍巖市紀(jì)委監(jiān)委第八紀(jì)檢監(jiān)察室副主任

　　章 鐳 龍巖市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

　　羅麗雯 龍巖市人民檢察院一級(jí)檢察官

　　李 英 龍巖市中級(jí)人民法院審判委員會(huì)委員

　　編者按

　　本案中，林某某為感謝廖旭在承攬某機(jī)電五金項(xiàng)目上的幫助，邀其入股該項(xiàng)目，后又讓廖旭分得比其他股東多一倍的分紅款，該行為如何定性，如何區(qū)分計(jì)算廖旭的違紀(jì)所得與受賄所得？廖旭購買房產(chǎn)時(shí)，在支付7.65萬元首付款后，由李某支付余下16.9萬元購房款。六年后，廖旭又以85.7萬元的價(jià)格將房產(chǎn)轉(zhuǎn)賣他人，該起事實(shí)中如何認(rèn)定受賄數(shù)額及孳息？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　廖旭，男，1998年6月加入中國共產(chǎn)黨。曾任福建省龍巖市市場開發(fā)有限公司（以下簡稱“龍巖市場開發(fā)公司”）總經(jīng)理，龍巖交通發(fā)展集團(tuán)有限公司（以下簡稱“龍巖交發(fā)集團(tuán)”）黨委委員、總經(jīng)理，黨委書記、董事長等職。

　　違反廉潔紀(jì)律，違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)。2009年2月，廖旭投資160萬元人民幣（幣種下同）到甲投資公司開發(fā)的某機(jī)電五金項(xiàng)目，至2010年1月收回本金160萬元，并獲得分紅160萬元，其中80萬元為違紀(jì)所得。

　　違反工作紀(jì)律。2008年12月，龍巖市場開發(fā)公司競得某土地使用權(quán)，用于開發(fā)某機(jī)電五金項(xiàng)目等多個(gè)項(xiàng)目。2009年1月，龍巖市場開發(fā)公司與甲投資公司簽訂協(xié)議合作開發(fā)某機(jī)電五金項(xiàng)目。2009年6月，廖旭不正確履行職責(zé)，未按龍巖市場開發(fā)公司內(nèi)部規(guī)章制度對(duì)相關(guān)投資行為進(jìn)行評(píng)估、開展市場調(diào)研等，經(jīng)集體討論，廖旭主導(dǎo)決定由甲投資公司獨(dú)立承包某機(jī)電五金項(xiàng)目，龍巖市場開發(fā)公司分得項(xiàng)目收入的13%。后經(jīng)相關(guān)部門審計(jì)，龍巖市場開發(fā)公司2009年確定的按項(xiàng)目收入的13%收取利潤偏低，造成國有企業(yè)利益重大損失。

　　受賄罪。2003年至2020年，廖旭利用職務(wù)上的便利，為他人在工程承攬、工程驗(yàn)收、資金撥付等方面謀取利益，非法收受他人所送財(cái)物折合共計(jì)860.06萬余元，犯罪所得孳息42萬余元。

　　其中，2007年，廖旭利用擔(dān)任龍巖市場開發(fā)公司總經(jīng)理職務(wù)上的便利，為某房地產(chǎn)開發(fā)公司總經(jīng)理李某在項(xiàng)目資金撥付、項(xiàng)目協(xié)調(diào)等事項(xiàng)上謀取利益。2007年5月，廖旭以親戚梁某名義購買兩套房產(chǎn)，并支付7.65萬元首付款，后李某為感謝廖旭的幫助，主動(dòng)為其支付余下16.9萬元購房款。2013年10月，廖旭將上述兩套房產(chǎn)以85.7萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)賣給他人。

　　2009年初，甲投資公司實(shí)際控制人林某某為感謝廖旭幫助其順利承攬某機(jī)電五金項(xiàng)目，邀請(qǐng)廖旭入股該項(xiàng)目，約定廖旭出資160萬元，未約定分紅方式。同年2月，廖旭依約出資。同年12月，該項(xiàng)目進(jìn)行分紅，由于項(xiàng)目收益未具體結(jié)算，林某某為感謝廖旭的幫助，提出廖旭按出資額100%分得分紅款，其他股東按出資額50%分得分紅款。廖旭對(duì)此同意，并在獲得160萬元分紅（其中80萬元為受賄所得，另外80萬元為違紀(jì)所得）后退出這個(gè)項(xiàng)目。

　　2016年下半年，廖旭幫助某建設(shè)工程有限公司法定代表人丘某協(xié)調(diào)獲得某道路綠化工程項(xiàng)目。此后，廖旭以其弟廖某的名義與某建設(shè)工程有限公司法定代表人丘某“合作投資”某綠化工程，2016年11月，丘某先轉(zhuǎn)給廖旭15萬元，廖旭以丘某所轉(zhuǎn)15萬元與自有15萬元再轉(zhuǎn)賬給丘某作為出資款。2017年7月，丘某將廖旭的15萬元投資款退回。2020年1月，丘某轉(zhuǎn)賬10萬元至廖某的銀行賬戶，作為廖旭投資“分紅款”。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】 2022年2月22日，龍巖市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)廖旭立案審查調(diào)查，同年2月24日，經(jīng)福建省監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其采取留置措施。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】 2022年7月26日，經(jīng)龍巖市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)龍巖市委批準(zhǔn)，決定給予廖旭開除黨籍處分；由龍巖市監(jiān)委給予廖旭開除公職處分。

　　【移送審查起訴】 2022年7月27日，龍巖市監(jiān)委將廖旭涉嫌受賄罪一案移送龍巖市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】 2022年9月8日，龍巖市人民檢察院以廖旭涉嫌受賄罪向龍巖市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】 2022年11月24日，龍巖市中級(jí)人民法院判決廖旭犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　2009年初，林某某為感謝廖旭在承攬某機(jī)電五金項(xiàng)目上的幫助，邀其入股該項(xiàng)目，后又讓廖旭分得比其他股東多一倍的分紅款，該行為如何定性，如何區(qū)分計(jì)算廖旭的違紀(jì)所得與受賄所得？

　　陳遠(yuǎn)：判斷廖旭上述行為是違規(guī)從事營利活動(dòng)還是受賄，需從以下兩個(gè)方面把握：第一，是否利用了職務(wù)上的便利為對(duì)方謀取利益；第二，收益與付出是否具有正當(dāng)合理的對(duì)價(jià)性。經(jīng)查，2009年，廖旭利用擔(dān)任龍巖市場開發(fā)公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，幫助甲投資公司承攬某機(jī)電五金項(xiàng)目，事后林某某為表示感謝，邀請(qǐng)廖旭入股該項(xiàng)目。相關(guān)證據(jù)證明，該項(xiàng)目確有資金需求，廖旭真實(shí)出資160萬元，雙方未約定分紅方式。2009年12月，該項(xiàng)目進(jìn)行分紅，由于項(xiàng)目收益未具體結(jié)算，林某某提出，廖旭按出資額100%分得分紅款，其他股東按出資額50%分得分紅款。因此，廖旭分紅比例高出的50%收益部分即為其職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，應(yīng)認(rèn)定為受賄。同時(shí)，廖旭作為國有企業(yè)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，違反2003年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》等規(guī)定，違規(guī)從事營利活動(dòng)，應(yīng)同時(shí)認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律，依規(guī)依紀(jì)給予黨紀(jì)處分，并收繳違紀(jì)所得。

　　章鐳：實(shí)踐中，國家工作人員客觀上實(shí)際出資從事營利活動(dòng)，但未實(shí)際參與經(jīng)營管理或者以技術(shù)入股，卻獲得與其實(shí)際投資數(shù)額不相符的收益，該收益中既有違紀(jì)所得，又有受賄所得，區(qū)別二者的關(guān)鍵在于所獲利益是由市場決定，還是由權(quán)力決定，通過市場行為獲得收益屬于違紀(jì)所得，通過權(quán)錢交易行為獲得收益屬于受賄所得。一般而言，除非是少量出資或短期出資等明顯“虛假出資”的情形，大部分應(yīng)按該國家工作人員投入資金應(yīng)得回報(bào)與所獲實(shí)際回報(bào)之間的差額認(rèn)定受賄所得，投入本金應(yīng)得的回報(bào)認(rèn)定為違紀(jì)所得。

　　從主觀方面看，2009年2月，廖旭出資160萬元入股某機(jī)電五金項(xiàng)目的主觀目的是通過投資獲得利潤，2009年12月，林某某提出廖旭按出資額100%分得分紅款，其他股東按出資額50%分得分紅款。廖旭對(duì)此同意。從客觀方面看，廖旭實(shí)際出資160萬元，且持續(xù)時(shí)間近一年，林某某公司財(cái)務(wù)報(bào)表也體現(xiàn)公司當(dāng)時(shí)資金不充裕，廖旭出資的160萬元實(shí)際用于某機(jī)電五金項(xiàng)目，不存在虛假出資的情形，且該項(xiàng)目是否獲利、獲利多少由于市場原因存在不確定性。因此，廖旭分紅所得中既包括其利用職務(wù)便利幫助林某某承攬工程的對(duì)價(jià)即受賄所得，也包括違規(guī)從事營利活動(dòng)的違紀(jì)所得，其中，廖旭相比其他股東多得一倍的收益即80萬元系權(quán)錢交易的產(chǎn)物，應(yīng)認(rèn)定為受賄所得，其余收益80萬元應(yīng)認(rèn)定為違規(guī)從事營利活動(dòng)的違紀(jì)所得。

　　需要說明的是，當(dāng)違紀(jì)所得與受賄所得混合時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分違紀(jì)所得與受賄所得，并分別由紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)處置。

　　2009年6月，廖旭在擔(dān)任龍巖市場開發(fā)公司總經(jīng)理期間，未經(jīng)評(píng)估或市場調(diào)研，主導(dǎo)決定由甲投資公司獨(dú)立承包某機(jī)電五金項(xiàng)目，龍巖市場開發(fā)公司分得項(xiàng)目收入的13%，造成國有企業(yè)利益損失，構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪還是違反工作紀(jì)律？

　　陳遠(yuǎn)：審查調(diào)查時(shí)有意見認(rèn)為，廖旭未安排龍巖市場開發(fā)公司工作人員開展市場調(diào)研，也未聘請(qǐng)第三方中介機(jī)構(gòu)對(duì)可得利潤進(jìn)行評(píng)估，僅根據(jù)甲投資公司對(duì)某機(jī)電五金項(xiàng)目行情的調(diào)研測(cè)算，得出該項(xiàng)目中龍巖市場開發(fā)公司可獲得項(xiàng)目收入的11%，后龍巖市場開發(fā)公司通過集體討論，由廖旭主導(dǎo)決定甲投資公司獨(dú)立承包某機(jī)電五金項(xiàng)目，龍巖市場開發(fā)公司分得項(xiàng)目收入的13%。2020年，經(jīng)相關(guān)部門審計(jì)，當(dāng)時(shí)確定的該13%的比例偏低，廖旭客觀上存在讓渡某機(jī)電五金項(xiàng)目部分利潤給甲投資公司的行為，涉嫌國有公司人員濫用職權(quán)罪。經(jīng)分析研討，我們未采納該意見。

　　第一，從主觀方面看，廖旭雖然存在未按龍巖市場開發(fā)公司內(nèi)部規(guī)章制度對(duì)相關(guān)投資行為進(jìn)行評(píng)估，以及開展市場調(diào)研等，但其在甲投資公司市場調(diào)研后測(cè)算得出龍巖市場開發(fā)公司可得項(xiàng)目收入11%的情況下，進(jìn)一步通過談判方式將利潤提高2個(gè)百分點(diǎn)。根據(jù)廖旭供述及相關(guān)證人證言，廖旭主觀上不具有將項(xiàng)目利潤讓渡給甲投資公司的故意，其與班子其他成員根據(jù)經(jīng)驗(yàn)討論認(rèn)為收取項(xiàng)目收入的13%作為利潤可以保證龍巖市場開發(fā)公司的利益。廖旭既不希望造成國有資產(chǎn)損失，也未放任國有資產(chǎn)流失，不具有濫用職權(quán)造成國有資產(chǎn)損失的主觀故意。

　　第二，從客觀方面看，濫用職權(quán)通常表現(xiàn)為超越職權(quán)擅自決定、處理無權(quán)事項(xiàng)或者背離職務(wù)要求胡亂作為以及故意不履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。廖旭組織龍巖市場開發(fā)公司的其他班子成員與甲投資公司共同研究利潤率，最終廖旭主導(dǎo)決定由甲投資公司獨(dú)立承包某機(jī)電五金項(xiàng)目，龍巖市場開發(fā)公司分得項(xiàng)目收入的13%，上述行為經(jīng)過集體討論研究，廖旭并不存在超越職權(quán)或者亂作為的情況。

　　第三，從因果關(guān)系上看，雖然龍巖市場開發(fā)公司獲得的利潤低于實(shí)際可獲得利潤，但該結(jié)果系由多種因素（包括項(xiàng)目增益提升、市場價(jià)格變動(dòng)等）導(dǎo)致，根據(jù)在案證據(jù)，廖旭的行為與國有公司利益重大損失之間缺乏刑法上的因果關(guān)系。

　　綜上，廖旭主觀上不具有濫用職權(quán)造成國有公司利益損失的故意，其行為與國有公司利益受損的后果之間缺少必然的因果關(guān)系，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。由于該行為發(fā)生在2009年，依據(jù)2003年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百二十七條規(guī)定，黨和國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，在工作中不履行或者不正確履行職責(zé)，給黨、國家和人民利益以及公共財(cái)產(chǎn)造成重大損失的，應(yīng)追究其黨紀(jì)責(zé)任，定性為違反工作紀(jì)律。

　　廖旭購買房產(chǎn)時(shí)，在支付7.65萬元首付款后，由李某支付余下16.9萬元購房款。六年后，廖旭又以85.7萬元的價(jià)格將房產(chǎn)轉(zhuǎn)賣他人，如何認(rèn)定其受賄數(shù)額及孳息？

　　章鐳：受賄數(shù)額是指行為人實(shí)際收受他人所送財(cái)物的數(shù)額，受賄孳息是指由受賄財(cái)物滋生、增值而得的財(cái)產(chǎn)，不計(jì)入受賄數(shù)額。

　　本案中，廖旭利用擔(dān)任龍巖市場開發(fā)公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，為李某在項(xiàng)目資金撥付、項(xiàng)目協(xié)調(diào)等事項(xiàng)上謀取利益。2007年5月，廖旭以親戚名義購買兩套房產(chǎn)，并支付7.65萬元首付款，李某為感謝廖旭的幫助，為廖旭支付余下16.9萬元購房款。廖旭購房款中存在7.65萬元合法資金與16.9萬元受賄所得混同的情況，在認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)確定合法資金、受賄所得占購房款的比例，據(jù)此計(jì)算并追繳受賄數(shù)額產(chǎn)生的孳息。

　　經(jīng)價(jià)格認(rèn)定，2013年10月，廖旭將上述兩套房產(chǎn)以85.7萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給他人符合市場行情，相較于購房款24.55萬元，該兩套房產(chǎn)的自然增值部分為61.15萬元。受賄部分16.9萬元占購房款的比例為68.84%，因此，受賄部分的增值部分42萬余元即為受賄孳息。根據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法實(shí)施條例》第二百零八條規(guī)定，對(duì)查封、扣押、凍結(jié)的涉嫌職務(wù)犯罪所得財(cái)物及孳息應(yīng)當(dāng)妥善保管，并制作《移送司法機(jī)關(guān)涉案財(cái)物清單》隨案移送人民檢察院。

　　李英：在職務(wù)犯罪案件中，受賄數(shù)額與受賄孳息的認(rèn)定直接關(guān)系到定罪量刑以及后續(xù)的追贓挽損工作。經(jīng)法庭審理，廖旭收受李某為其支付的16.9萬元購房款即已構(gòu)成受賄既遂，而房產(chǎn)增值部分依附于受賄款，不具有獨(dú)立性，其法律屬性為受賄孳息，不應(yīng)列入受賄數(shù)額。

　　根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第三百條規(guī)定，人民法院經(jīng)審理，對(duì)經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應(yīng)當(dāng)裁定予以沒收；對(duì)不屬于應(yīng)當(dāng)追繳的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回申請(qǐng)，解除查封、扣押、凍結(jié)措施。本案中，廖旭積極退繳全部贓款及受賄孳息，由龍巖市監(jiān)委暫扣，法院最終根據(jù)判決文書對(duì)廖旭的受賄所得及孳息予以沒收。

　　廖旭與丘某“合作投資”某綠化工程，丘某將廖旭的15萬元投資款退回后，仍給予其10萬元“分紅款”，該起事實(shí)怎樣認(rèn)定？廖旭兼有從輕處罰與從重處罰情節(jié)，對(duì)其量刑時(shí)如何綜合考慮？

　　羅麗雯：廖旭上述行為構(gòu)成受賄。第一，從主觀上看，丘某證言證實(shí)其原想賄送廖旭10萬元現(xiàn)金，因考慮直接送錢不妥，為掩人耳目，通過“分紅款”方式送給廖旭錢款，讓廖旭出資只是為了掩蓋行受賄行為。廖旭供述證實(shí)，出資只不過是一個(gè)幌子，是丘某為希望得到他關(guān)照進(jìn)行利益輸送的方式，讓送錢看上去是“合法”的。雙方達(dá)成行受賄合意。

　　第二，從客觀上看，2016年下半年，廖旭幫助丘某協(xié)調(diào)獲得某道路綠化工程項(xiàng)目，而丘某正是基于廖旭的職務(wù)行為及為了今后廖旭在工程驗(yàn)收、資金撥付等事項(xiàng)上能夠繼續(xù)給予關(guān)照，才以“分紅款”方式送錢給廖旭，符合受賄權(quán)錢交易的特征。

　　第三，從正常投資的法律特征來看，正常的合作投資應(yīng)是平等民事主體之間的民事行為，合作投資關(guān)系應(yīng)具備共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的基本法律特征。廖旭出資后丘某即退還，事實(shí)上廖旭出資只是一個(gè)幌子，也未參與項(xiàng)目經(jīng)營管理，更不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，不屬于合作投資的民事法律關(guān)系。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。

　　第四，從受賄數(shù)額的認(rèn)定上看，2016年11月，丘某先轉(zhuǎn)給廖旭15萬元，廖旭將丘某的15萬元及自有資金15萬元轉(zhuǎn)給丘某，在銀行交易流水明細(xì)單中體現(xiàn)出資假象。2017年7月，丘某將廖旭的自有資金15萬元退回。2020年1月，丘某又轉(zhuǎn)賬10萬元給廖旭作為“分紅款”。廖旭獲取的該10萬元“分紅款”即為受賄數(shù)額。

　　李英：本院認(rèn)為，廖旭身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物折合共計(jì)860.06萬余元，數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)予懲處。廖旭到案后主動(dòng)交代監(jiān)察機(jī)關(guān)掌握的部分和尚未掌握的大部分受賄犯罪事實(shí)，如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，依法可以從輕處罰；自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，在法庭上認(rèn)罪悔罪態(tài)度良好，依法可以從輕處罰；退繳全部贓款及犯罪所得孳息，依法可以從輕處罰。廖旭采取串供、偽造證據(jù)等方式掩蓋受賄事實(shí)、為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整，酌情予以從重處罰。

　　對(duì)于廖旭同時(shí)具有多個(gè)從輕處罰及從重處罰量刑情節(jié)，根據(jù)“兩高”《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，本院綜合全案犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)，確定本案總體上適用從輕處罰，在此基礎(chǔ)上確定各量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，最后根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則依法確定刑罰，對(duì)廖旭判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬元。